Der Abschluss eines Bürgschaftsvertrages erfolgt zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger. Zu seiner Gültigkeit bedarf dieser der Schriftform. Bei einer Bürgschaft handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag. In diesem verpflichtet sich der Bürge die Schuldner-Verpflichtungen gegenüber dem Gläubiger zu erfüllen, sofern der Schuldner diesen nicht nachkommt. Im Bürgerlichen Gesetzbuch ist die Bürgschaft in den Paragraphen 765 bis 778 geregelt. Zu den abweichenden Formen der BGB-Bürgschaft zählen unter anderem die Bürgschaft auf erstes Anfordern, Mitbürgschaft, Ausfallbürgschaft sowie die Höchstbetragbürgschaft.

Das Bestehen eines Schuldverhältnisses, Hauptverbindlichkeit, zwischen Gläubiger und Schuldner ist die Grundlage für eine Bürgschaft. Der Bürge, auch Hauptschuldner genannt, schließt mit dem Hauptgläubiger einen Bürgschaftsvertrag. Mit diesem sichert sich beispielsweise eine Bank gegen Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers ab.

Eine Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag. Die BGB-Bürgschaft wird als gewöhnliche Bürgschaft bezeichnet. Der Bürge ist erst zur Zahlung verpflichtet, wenn alle Zwangsvollstreckungs-Maßnahmen gegen den Schuldner erfolglos waren. Diese Form der Bürgschaft findet vorwiegend in der Kreditvergabe Verwendung. Auch bei einwandfreier Bonität bestehen Banken auf eine zusätzliche Absicherung. Hierbei ist die BGB-Bürgschaft das häufigste Mittel. Wenn keine gesonderten Regelungen vereinbart wurden, kommt es automatisch zu einer BGB-Bürgschaft. Bei Vorliegen dieser wird dem Bürgen das Recht “zur Einrede auf Vorausklage” eingeräumt. Dies bedeutet, dass der Gläubiger erst alle Wege gehen muss um die Forderung direkt vom Schuldner zu erhalten. Erst bei Fehlschlagen aller Versuche, beispielsweise erfolglose Zwangsvollstreckungen, kann der Gläubiger an den Bürgen heran treten. Sobald der Bürge die Forderung an den Gläubiger geleistet hat, geht diese auf den Bürgen über. Mit dieser Forderungsübertragung sichert sich dieser die schuldrechtlichen Ansprüche. Bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft hingegen kann der Gläubiger den Bürgen bereits in Anspruch nehmen, sobald sich der Schuldner in Zahlungsverzug befindet. Auch Bürgen werden von den Banken auf Zahlungsfähigkeit überprüft.